Par deux décisions, le Conseil d’Etat a précisé les conditions d’imputation des crédits d’impôt perçus en période déficitaire, la question du report en avant étant soumise au Conseil constitutionnel. Il est recommandé aux contribuables de réclamer afin de préserver leurs droits.

Les crédits d’impôt conventionnels ont longtemps été les parents pauvres de la jurisprudence fiscale. Cette époque semble cependant révolue tant l’actualité jurisprudentielle est, depuis quelques années, florissante en la matière, qu’il s’agisse de la grille de lecture des conventions fiscales en présence de crédits d’impôt « forfaitaires » ou de la définition du fameux « butoir »¹, c’est-à-dire du plafond d’imputation des crédits d’impôt par référence aux revenus imposables auxquels ils sont attachés².

Plus récemment, c’est la question du sort des crédits d’impôt en période déficitaire qui a donné lieu à d’importantes évolutions. Jusqu’à présent, le débat s’était cristallisé sur la possibilité, pour une société déficitaire, de déduire les retenues à la source étrangère afin de ne pas « consommer » inutilement du déficit par la prise en compte d’un crédit d’impôt par ailleurs inutilisable. Le Conseil d’Etat renvoie, en la matière, à la rédaction de la convention fiscale concernée. Dans sa décision Céline³, il avait ainsi jugé qu’un crédit d’impôt conventionnel ne peut pas être déduit en présence de conventions fiscales faisant expressément obstacle à la déductibilité des retenues à la source acquittées à l’étranger. Il vient de préciser la portée de cette décision en la restreignant aux conventions dans lesquelles l’interdiction est explicite, ce qui n’est pas le cas des conventions qui font simplement référence à la prise en compte du revenu brut⁴.

Cette solution, permettant à une société déficitaire de déduire une retenue à la source étrangère, est un moindre mal, mais n’en reste pas moins une solution imparfaite. Un progrès significatif vient néanmoins d’être accompli avec la fin de la « tunnélisation » des crédits d’impôt. Le Conseil d’Etat a en effet autorisé, par un revirement de jurisprudence inattendu, l’imputation des crédits d’impôts conventionnels sur l’impôt sur les sociétés, quel que soit le taux d’impôt appliqué aux revenus correspondants⁵ (I). Par ailleurs, l’espoir renaît de pouvoir reporter en avant les crédits d’impôts inutilisés, ce qui serait au demeurant conforme à la logique et à l’intention des conventions fiscales. Une QPC a été transmise au Conseil constitutionnel sur cette question, considérant que l’absence de report pourrait contrevenir au principe d’égalité devant la loi⁶ (II).

I. La fin de la « tunnélisation » des crédits d’impôt

Par une décision du 19 mars 1980⁷, le Conseil d’Etat avait considéré qu’un crédit d’impôt conventionnel ne pouvait s’imputer sur l’impôt français frappant ce revenu que dans la mesure où ce dernier était d’un montant supérieur au crédit d’impôt.

Il avait déduit de ce raisonnement que les crédits d’impôt attachés à des revenus imposables dans un segment d’imposition (par exemple les revenus soumis au taux normal d’impôt sur les sociétés) n’étaient pas imputables sur l’impôt correspondant à un autre segment d’imposition (par exemple les revenus soumis à un taux réduit d’impôt sur les sociétés). Ce principe dit de « tunnélisation » des crédits d’impôts, qui avait été dégagé en 1980 dans le cas d’un crédit d’impôt attaché à des redevances de concessions de brevets soumises à un taux réduit d’impôt, avait été réaffirmé par une décision Crédit Agricole⁸ du 29 octobre 2012. Dans cette affaire, qui concernait des crédits d’impôt attachés à des revenus de capitaux mobiliers soumis au taux normal, le Conseil d’Etat avait jugé que les dispositions des a) et b) de l’article 220-1 du CGI faisaient obstacle à leur imputation sur de l’impôt sur les sociétés frappant d’autres revenus à un taux réduit.

Dans sa décision Crédit Agricole de juin 2017, le Conseil d’Etat a toutefois opéré un revirement de jurisprudence en jugeant que l’imputation, selon les règles énoncées respectivement au a) et au b) du 1 de l’article 220 du CGI, de l’impôt retenu à la source sur les revenus de source française et sur les revenus de source étrangère s’opère sur l’impôt sur les sociétés à la charge du bénéficiaire de ces revenus « sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que cet impôt est dû au taux normal ou au taux réduit ». Le Conseil d’Etat en conclut qu’il n’est pas possible d’interdire la déduction, dans la limite du montant du crédit d’impôt prévu par les conventions fiscales, de la fraction non imputée de la retenue à la source supportée par les revenus de source étrangère soumis à l’impôt sur les sociétés calculé au taux normal, sur l’impôt sur les sociétés calculé au taux réduit. C’est donc la fin, grâce notamment à la ténacité du Crédit Agricole, du principe de tunnélisation qui était tenu pour acquis par l’administration fiscale, les juges et la quasi-totalité des contribuables.

II. Vers un report des crédits d’impôt perçus en période déficitaire ?

Cette évolution positive ne permet pas cependant de répondre à toutes les situations de double imposition. Pour l’administration fiscale, la fraction non-imputée des crédits d’impôt perçus en période déficitaire est en effet perdue. Dans son analyse, un crédit d’impôt perçu au titre d’un exercice déficitaire ne pourrait pas, par définition, être imputé sur l’impôt dans la base duquel est compris le revenu ayant ouvert droit au crédit d’impôt. Il s’agit d’une lecture très discutable puisque le revenu générant le crédit d’impôt vient diminuer des déficits et donc, mécaniquement, accroître la charge d’impôt future. Au demeurant, plusieurs décisions du Conseil d’Etat relèvent ce point et soulignent que les produits perçus par une société déficitaire ne sont pas exonérés puisqu’ils diminuent son déficit reportable, et deviennent par conséquent taxables au titre de l’exercice au cours duquel la société ne peut plus imputer ses déficits reportables⁹. D’un point de vue économique, la logique voudrait donc que les crédits d’impôt soient imputés au moment où la société redevient bénéficiaire.

C’est sur cette question qu’une QPC vient d’être transmise au Conseil constitutionnel. Plus précisément, le Conseil d’Etat estime que le moyen tiré de ce que, en faisant obstacle à la possibilité de reporter les crédits d’impôts conventionnels, les dispositions de l’article 220-1-a) du CGI seraient contraires au principe d’égalité soulèvent une question sérieuse de conformité à la Constitution. Même si la seule référence à l’article 220-1-a) du CGI peut surprendre, puisque cet article traite des retenues à la source perçues sur des revenus de source française alors que le litige était relatif à l’imputation de crédits d’impôts étrangers, et même s’il convient de rester prudent sur la réponse que va apporter le Conseil constitutionnel, il s’agit d’une évolution positive.

Indépendamment de cette réponse, la question de savoir si l’imputation pourrait être fondée directement sur les stipulations des conventions resterait posée. Dans ses conclusions sous la décision Faurecia¹⁰, évoquant la question du report en avant des crédits d’impôt, Edouard Crépey indiquait ainsi que « à la lumière de l’importance récemment prise, dans l’interprétation des conventions fiscales, conformément aux principes généraux du droit des traités, par le critère de leur objet et de leur but, un réexamen de la question apparaît légitime. Contrairement en effet au droit à restitution en numéraire, qui exigerait une stipulation expresse venant compléter la règle, toute différente, de l’imputation, il y a place pour la discussion sur le point de savoir si le report du crédit d’impôt sur un exercice excédentaire serait, ou non, compatible avec la lettre de clauses qui tendent à l’élimination des doubles impositions par un mécanisme d’imputation qui ne précise pas ses modalités d’application dans le temps ».

D’un point de vue pratique, pour les contribuables qui ont perçu des revenus ouvrant droit à crédit d’impôt en période déficitaire et qui sont redevenus bénéficiaires, il est d’ores et déjà recommandable de former une réclamation avant que la décision du Conseil constitutionnel n’intervienne (d’ici trois mois environ) afin de préserver leurs droits.

¹ Conseil d’Etat, 25 février 2015 n°366680, SA Natixis.
²Conseil d’Etat, 7 décembre 2015, n°357189, CIC.
³ Conseil d’Etat, 12 mars 2014, n°362528, Sté Céline.
⁴ Conseil d’Etat, 7 juin 2017, n°386579, LVMH.
⁵ Conseil d’Etat, 26 juin 2017, n°386269, Crédit Agricole.
⁶ Conseil d’Etat, 26 juin 2017, n°406437, BPCE.
⁷ Conseil d’Etat, 19 mars 1980, n°10 708, SA X.
⁸ Conseil d’Etat, n°337 753, 29 octobre 2012, Crédit Agricole.
⁹ Conseil d’Etat, 25 novembre 2015, n°373128, SA Kermadec ; voir également concl. Olléon sur Conseil d’Etat, 9 mai 2012, n°342221 et 342222, plén., Sté GBL Energy ; concl. Aladjidi sur Conseil d’Etat, 12 mars 2014, n°362528, Sté Céline.
¹⁰ Conseil d’Etat, 27 juin 2016, no 388984 et 392534, Faurecia.

François Rontani, avocat associé en matière de fiscalité internationale

Benoît Foucher, avocat en matière de fiscalité internationale

Imputation des crédits d’impôt conventionnels : de nouvelles perspectives – Article paru dans le magazine Option Finance le 17 juillet 2017