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Loi Sapin II – Dispositions en droit des sociétés

Loi Sapin II – Dispositions en droit des sociétés

La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016), dite « loi Sapin II », a été publiée au Journal officiel du 10 décembre 2016, après avoir été partiellement censurée par le Conseil constitutionnel.

Cette loi contient diverses mesures dans des secteurs variés. En effet, si les dispositions relatives aux lanceurs d’alerte et à la lutte contre la corruption ont été très médiatisées, la loi introduit également de nombreuses mesures en fiscalité, en droit bancaire et financier, en droit des assurances, en droit social, en droit de la concurrence, mais aussi en droit des sociétés, aspect qui sera seul étudié dans cet article.

Vous trouverez ci-dessous les principales mesures afférentes au droit des sociétés, classifiées selon leur date d’entrée en vigueur, immédiate (I) ou différée (II).

I. Dispositions dont l’entrée en vigueur est immédiate

1. Dispositions relatives aux sociétés anonymes (SA)

Alignement du régime des SA dualistes sur celui des SA monistes en matière d’autorisations préalables

Dans les SA à conseil d’administration (CA), la cession d’immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participations ainsi que la constitution de sûretés, ne sont soumises à aucune autorisation préalable. En revanche, dans les SA à directoire et à conseil de surveillance (CS), ces mêmes opérations étaient jusqu’ici soumises à l’autorisation du CS (c. com., art. L. 225-68).

L’article 142 de la loi nouvelle entend harmoniser le régime des sociétés monistes et dualistes en supprimant l’autorisation qui était exigée dans les secondes. Dorénavant, dans les deux types de SA, seuls les cautions, avals et garanties (sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier) continueront de faire l’objet d’une autorisation du CA ou du CS.

• Renforcement des pouvoirs du CA ou CS : possibilité de déplacer le siège social sur l’ensemble du territoire français

En l’état du droit en vigueur avant la loi Sapin II, le CA ou CS était habilité à déplacer le siège de la société uniquement dans le même département ou dans un département limitrophe, et ce, sous réserve de la ratification de cette décision par la prochaine assemblée générale ordinaire. L’article 142 de la loi nouvelle étend cette prérogative à l’ensemble du territoire français, sous réserve, toujours, de soumettre cette décision à une délibération ultérieure des actionnaires (c. com., art. L. 225-36 et L. 225-65).

À cet égard, le CA ou CS aura la possibilité d’apporter « les modifications nécessaires aux statuts pour les mettre en conformité avec les dispositions législatives et réglementaires ». Ces modifications supposeront toutefois une délégation préalable de l’assemblée générale, et devront ensuite être ratifiées par l’assemblée générale extraordinaire suivant leur adoption (c. com., art. L. 225-36 et L. 225-65).

• Obligation d’information du CAC sur les conventions réglementées autorisées et conclues

Jusqu’alors, la procédure des conventions réglementées imposait au CA ou CS de donner une autorisation préalable à la signature d’une convention entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un des membres du directoire ou du CS, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société contrôlant celle-ci. En cas d’autorisation préalable du conseil, le commissaire aux comptes (CAC) devait ensuite donner un avis sur la convention conclue. Enfin, l’assemblée générale était appelée à approuver la convention.

Afin de clarifier cette procédure, l’article 142 de la loi vient préciser que l’obligation d’informer le CAC, qui incombe au président du CA ou CS, ne concerne que les conventions réglementées autorisées et conclues (c. com., art. L. 225-40 et L. 225-88). En effet, si ceci s’évinçait déjà de l’article R. 225-30 qui précise que l’information doit intervenir « dans le délai d’un mois à compter de la conclusion de ces conventions et engagements », la loi, pour sa part, était porteuse d’une incertitude aujourd’hui levée.

• Demande amiable de retrait des souscripteurs d’actions d’une SA non créée

L’article L. 225-11 du Code de commerce permettait aux souscripteurs des actions d’une SA nouvelle d’obtenir la restitution de leurs fonds s’il advenait que la société n’était pas créée dans les six mois suivants le dépôt du projet de statuts au greffe. Tout souscripteur pouvait alors demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de retirer les fonds pour les restituer aux souscripteurs, sous déduction des frais de répartition.

Désormais, comme en matière de SARL, les souscripteurs peuvent agir si la société n’est pas constituée dans le délai de six mois à compter du « premier dépôt de fonds ou si elle n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés dans le même délai ».

Surtout, les souscripteurs n’ont plus à passer par la voie judiciaire : ils peuvent désormais demander directement le retrait des fonds au dépositaire par un mandataire représentant l’ensemble des souscripteurs.

2. Dispositions relatives aux sociétés par actions simplifiées (SAS)

Dérogation au principe de désignation d’un commissaire aux apports en cas d’apports en nature

L’article 130 de la loi modifie le régime de la SAS en matière d’apports en nature, auparavant identique à celui de la SA, en le rapprochant de celui de la SARL. A la constitution de la SAS, les associés pourront ainsi décider à l’unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par décret et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital (c. com., art. L. 227-1 al. 5).

La loi crée cependant un mécanisme de responsabilité des associés à l’égard des tiers dans cette hypothèse. Il est en effet prévu que lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés seront solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société (c. com., art. L. 227-1 al. 7).

3. Dispositions relatives aux sociétés à responsabilité limitée (SARL)

Extension des dérogations au principe de désignation d’un commissaire aux apports aux apports en nature effectués en cours de vie sociale

Comme on vient de le voir, l’article L. 223-9 du Code de commerce laisse la possibilité aux associés, lors de la création d’une SARL, de « décider à l’unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par décret et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital ». Dans le cas où un commissaire aux apports ne serait pas intervenu, les associés sont solidairement responsables vis-à-vis des tiers de la valeur des apports retenue à la constitution de la société, et ce pour une durée de cinq ans.

L’article 144 de la loi étend aux apports en nature réalisés en cours de vie sociale cette dérogation à la désignation obligatoire d’un commissaire aux apports (c. com., art. L. 223-33 al. 1).

4. Dispositions relatives aux entreprises individuelles et sociétés unipersonnelles

Simplification du passage du régime de l’entrepreneur individuel à celui de l’EIRL

Plusieurs mesures viennent simplifier les formalités liées au passage du régime d’entrepreneur individuel à celui d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) :

  • possibilité pour l’entrepreneur de déclarer soit les valeurs nettes comptables figurant dans les comptes du dernier exercice clos s’il est tenu à une comptabilité commerciale, soit la valeur d’origine de ces éléments telle qu’elle figure au registre des immobilisations du dernier exercice clos, diminuée des amortissements déjà pratiqués, s’il n’est pas tenu à une telle comptabilité (c. com., art. L. 526-8) ;
  • suppression de l’obligation d’évaluation des biens d’une valeur supérieure à 30 000 euros pour les entrepreneurs individuels qui n’ont pas opté pour l’assimilation à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ou à une exploitation agricole à responsabilité limitée, au sens de l’article 1655 sexies du Code général des impôts (c. com., art. L. 526-10) ;
  • suppression de la possibilité de rendre opposable une déclaration d’affectation professionnelle aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt et suppression en conséquence de leur droit d’opposition (c. com., art. L. 526-12) ;
  • suppression de la disposition selon laquelle « l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la constitution du patrimoine affecté ». Cette suppression est la conséquence de celle qui précède : dès lors que l’entrepreneur ne peut plus rendre l’affectation opposable aux créanciers antérieurs, cette mention n’est plus utile (c. com., art. L. 526-12) ;
  • allègement des formalités liées à la publication des documents comptables par les EIRL (c. com., art. L. 526-14).

• Simplification des formalités d’apport de fonds de commerce à une EURL ou à une SASU

L’article 129 de la loi simplifie les modalités de l’apport d’un fonds de commerce à une société unipersonnelle en limitant les mentions obligatoires de l’acte d’apport, prévues à l’article L. 141-1 du Code de commerce, dont la méconnaissance peut entraîner la nullité de l’apport, mais qui n’ont que peu voire aucune utilité en cas d’apport à une société détenue entièrement par le propriétaire (et vendeur) du fonds.

Se trouve ainsi dispensé de ces exigences formelles le contrat d’apport d’un fonds de commerce à une EURL ou à une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) dont l’apporteur est l’associé unique.

• Suppression de l’obligation de désigner un commissaire aux apports en cas de transformation d’une entreprise individuelle en EURL ou en SASU

L’article 130 de la loi nouvelle introduit la possibilité pour l’associé unique d’une SASU ou d’une EURL qui exerçait son activité professionnelle en son nom propre avant la constitution de la société, de ne pas faire appel à un commissaire aux apports s’il apporte à cette société des éléments qui figuraient dans le bilan de son dernier exercice (c. com., art. L. 223-9 al. 3 et L. 227-1 al. 6).

5. Dispositions communes

Procédures collectives : atténuation de la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif

En l’état du droit antérieur, l’article L. 651-2 du Code de commerce relatif à la responsabilité du dirigeant en cas d’insuffisance d’actif prévoyait, en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, que le ou les dirigeants responsables puissent être condamnés à supporter, en tout ou en partie, le montant de cette insuffisance d’actif. Ceux-ci pouvaient en outre être condamnés au titre de leur faute de gestion à des sanctions telles qu’une interdiction de gérer.

L’article 146 de la loi, dans un objectif d’encouragement de l’entreprenariat, vient assouplir les modalités de l’engagement de la responsabilité du dirigeant en ajoutant qu’ « en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Location-gérance : suppression de la solidarité du loueur de fonds après publication du contrat de location-gérance

Avant promulgation de la loi, le loueur d’un fonds de commerce était solidairement responsable des dettes de son locataire-gérant jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication. Cette règle, dissuasive pour le loueur souhaitant donner son fonds en location-gérance, notamment dans la perspective d’une transmission de l’entreprise, a été assouplie.

L’article 144 de la loi prévoit que le loueur de fonds n’est solidaire des dettes contractées par le locataire-gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds que jusqu’à la publication du contrat de location-gérance (c. com., art. L. 144-7).

De plus, l’article 1684 du Code général des impôts prévoyait une solidarité fiscale du loueur de fonds avec le locataire-gérant, et ce pendant toute la durée du contrat, pour les impôts directs établis à raison de l’exploitation du fonds. Dorénavant, la solidarité fiscale prend également fin au jour de la publication du contrat de location-gérance.

Néanmoins, le loueur reste tenu solidairement des dettes nées avant la publication du contrat de location-gérance.

Ratification de l’ordonnance n° 2016-315 du 17 mars 2016 portant réforme du commissariat aux comptes

L’article 140 de la loi vient ratifier l’ordonnance n°2016-315 du 17 mars 2016, venant elle-même adapter le droit français à deux textes européens : la directive 2014/56/UE du 16 avril 2014 modifiant la directive 2006/43/CE concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés et le règlement (UE) n°537/2014, de la même date, qui prescrit des exigences spécifiques pour les entités d’intérêt public.

L’objectif de l’ordonnance est de :

  • définir précisément le rôle de l’auditeur légal ;
  • renforcer son indépendance au sein des institutions financières et des sociétés cotées ;
  • déconcentrer le marché de l’audit et améliorer sa transparence ;
  • renforcer la qualité du contrôle légal des comptes.

La loi nouvelle ajoute diverses mesures à cette ordonnance, dont notamment la possibilité pour les personnes et structures détenues par une entité d’intérêt public de se doter d’un comité d’audit spécialisé chargé d’assurer les services autres que la certification des comptes (ce service relevant de la compétence des CAC) au sein de leur conseil d’administration ou de surveillance. À ce titre, l’entité d’intérêt public est également tenue de se doter d’un tel comité d’audit spécialisé. Ainsi, un comité peut être constitué au sein de la filiale, et devra rendre compte régulièrement des décisions adoptées à l’organe chargé de l’administration ou à l’organe de surveillance de la société qui la contrôle.

En matière de sanction des CAC, la loi vient également introduire un délai de prescription de six ans qui s’applique aux faits pour lesquels il n’a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction.

II. Dispositions dont l’entrée en vigueur est différée

1. Entrée en vigueur à une date ultérieure

Création d’un registre public des bénéficiaires effectifs des personnes morales

L’article 139 instaure un registre national des bénéficiaires effectifs des personnes morales, en partie accessible au public, aux fins de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale des particuliers, et contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le dispositif s’applique de façon large aux sociétés et entités établies sur le territoire français telles que les sociétés y compris commerciales et groupements d’intérêt économique ainsi que les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires. Ces sociétés et entités doivent « obtenir et conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs ».

Selon l’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016), « le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques : 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

Les sociétés et entités juridiques concernées doivent communiquer ces informations au registre du commerce et des sociétés lors de leur immatriculation, puis régulièrement afin de les mettre à jour.

Un décret en Conseil d’Etat doit fixer la liste des informations collectées, les conditions et modalités selon lesquelles ces informations sont obtenues, conservées, mises à jour et communiquées au registre du commerce et des sociétés.

Les manquements à ces obligations seront susceptibles de faire l’objet de sanctions pénales (une peine de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende), assorties le cas échéant d’interdictions de gérer et d’une mise en œuvre de la responsabilité pénale de la personne morale (c. mon. fin., art. L. 561-49, créé par l’ordonnance n°2016-1635 précitée).

Les dispositions introduites par la loi Sapin II entreront en vigueur au 1er avril 2017.

Modalités d’approbation par les actionnaires des rémunérations des dirigeants (« say on pay »)

Si l’approbation par les actionnaires de la rémunération des dirigeants et mandataires sociaux figurait depuis 2013 dans le code AFEP-MEDEF, sa mise en œuvre avait été méconnue dans deux affaires qui ont défrayé la chronique.

L’article 161 de la loi vient donc introduire le principe du « say on pay » en droit français pour les sociétés cotées dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, c’est-à-dire la possibilité pour les actionnaires d’approuver ou non la rémunération des dirigeants, avec une véritable portée impérative.

Ainsi, le nouvel article L. 225-37-2 du Code de commerce prévoit que les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération des dirigeants (président, directeur général, directeur général délégué) sont fixés au moins chaque année par l’assemblée générale des actionnaires. Cette décision est prise au vu de projets de résolution proposés par le CA ou CS, présentés dans un rapport joint aux rapports des articles L. 225-100 et L. 225-102 du Code de commerce.

L’approbation de l’assemblée générale est de plus requise pour toute modification des éléments de la rémunération et à chaque renouvellement de mandat des dirigeants. En cas de non approbation de la résolution proposée, les principes et critères précédemment approuvés continuent de s’appliquer. En l’absence de principes et critères approuvés, la rémunération est alors déterminée conformément à celle de l’exercice précédent, et, en l’absence de mode spécifique de rémunération à l’exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société.

La loi prévoit également un contrôle a posteriori des éléments de rémunération. L’article L. 225-100 du Code de commerce est en effet modifié de telle sorte qu’il appartienne à l’assemblée générale de statuer sur les éléments composant la rémunération totale versée et sur les avantages de toute nature versés ou attribués au président du CA ou du CS, au directeur général, aux directeurs généraux délégués, ou au président du directoire et aux autres membres du directoire ou au directeur général unique. Ce n’est qu’après approbation de l’assemblée générale que pourront être versés les éléments de rémunération variables et exceptionnels.

La loi renvoie à un décret à venir le soin de déterminer les conditions d’application de ce nouveau dispositif qui sera « applicable à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la présente loi ». Une telle formulation nous semble indiquer une entrée en vigueur dès 2017, lors des assemblées générales statuant sur l’exercice 2016.

Maintien des droits de vote double au profit de l’absorbante ou du bénéficiaire de la scission

L’article 144 de la loi a complété l’article L. 225-124 du Code de commerce, son dernier alinéa disposant désormais que lorsqu’une société qui détient des droits de vote double dans une société tierce est absorbée ou scindée, ces droits de vote double sont maintenus au profit de la société absorbante, la société bénéficiaire de la scission ou la société nouvelle résultant de l’opération de fusion ou de scission. Ces dispositions entreront en vigueur dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi, soit à compter du 10 juin 2017.

2. Entrée en vigueur conditionnée à l’adoption d’ordonnances

Rationalisation des obligations d’information dans les sociétés par actions

Les sociétés commerciales, et notamment les sociétés par actions, sont tenues à des obligations de publication annuelle qui les soumettent à une lourde charge administrative, spécialement pour les sociétés de taille modeste. De plus, des redondances existent entre le rapport du président du CA ou du CS et le rapport de gestion. Enfin les sociétés cotées sont soumises à la double exigence de la tenue d’un document de référence recommandé par l’AMF, ainsi que des rapports cités précédemment. Les mêmes données peuvent donc être publiées plusieurs fois, dans différents rapports.

L’article 136 de la loi vise ainsi à rationaliser les obligations de reporting, en habilitant le Gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, à :
<

  • simplifier, réorganiser et moderniser les informations devant figurer dans le rapport de gestion (c. com., art. L. 225-100 et s.), ainsi que les informations figurant dans le rapport du président du CA (c. com., art. L. 225-37) ou du président du CS (c. com., art. L. 225-68 et L. 226-10-1 pour les sociétés cotées) ;
  • alléger les obligations de dépôt au greffe des rapports et informations afférents à chaque exercice (c. com., art. L. 232-23) pour les sociétés établissant le document de référence prévu par le règlement général de l’AMF ;
  • autoriser, dans un délai de deux ans, le dépôt des comptes annuels sous une forme dématérialisée automatiquement exploitable par traitement informatique pour les SARL, pour les sociétés par actions et pour les sociétés en nom collectif (SNC) dont les associés sont des SARL ou des sociétés par actions ;
  • alléger le contenu du rapport de gestion (c. com., art. L. 232-1) pour les petites entreprises ne dépassant pas les seuils d’au moins deux des trois critères suivants : total de bilan de 4 M€, chiffre d’affaires de 8 M€ et 50 salariés.
  • Le Gouvernement dispose de douze mois, à compter de la promulgation de la loi, pour prendre par ordonnance ces mesures.

    Suppression de l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification des clauses d’agrément dans les SAS

    L’article 141 de la loi autorise le Gouvernement à adopter par ordonnance la règle permettant de supprimer l’exigence d’un accord unanime des associés d’une société par actions simplifiée (c. com., art. L. 227-19) en cas d’adoption ou de modification d’une clause soumettant toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société.

    Redéfinition du périmètre des conventions réglementées dans les SASU

    La finalité de la procédure des conventions réglementées est de protéger la société d’un de ses associés ou dirigeants qui userait de son influence pour contracter à des conditions avantageuses avec la société, au préjudice de cette dernière. L’utilisation de cette procédure semble ainsi peu justifiée dans le cas d’une société avec un associé unique, comme une SASU, l’intérêt de la société se confondant avec celui de l’associé.

    Ainsi, l’article 141 de la loi habilite le Gouvernement à modifier par voie d’ordonnance l’article L. 227-10 du Code de commerce afin de permettre aux conventions intervenues, non plus entre la société et « son dirigeant », mais entre la société et « l’associé unique, ou une société le contrôlant », de ne donner lieu qu’à une mention au registre des décisions.

    • Dépôt de projets de résolution ou de points à l’ordre du jour par les associés des SARL

    L’article 141 de la loi habilite également le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures permettant aux associés d’une SARL de déposer des projets de résolution ou des points à l’ordre du jour d’une assemblée, sous réserve qu’ils représentent individuellement ou ensemble une fraction minimale du capital de la société.

    Tenue des assemblées générales par recours exclusif aux moyens de visioconférence ou de télécommunication

    L’article 141 de la loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance une disposition autorisant les sociétés non cotées à prévoir la tenue des assemblées générales ordinaires et extraordinaires par recours exclusif aux moyens de visioconférence ou de télécommunication, tout en préservant la faculté pour les actionnaires de demander, dans certaines conditions, la convocation d’une assemblée générale physique.

    Equipe spécialisée en Corporate/Fusions & acquisitions

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