Face à l’impossibilité de trouver un accord entre l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne, c’est dans le cadre de la procédure de coopération renforcée que 11 Etats (Allemagne, Autriche, Belgique, Estonie, Espagne, France, Grèce, Italie, Portugal, Slovaquie et Slovénie) ont entamé une nouvelle discussion en vue de la création d’une TTF unifiée.

I- La procédure de coopération renforcée

Cette procédure doit permettre l’instauration, dans un cadre juridique communautaire, d’une taxe unique pour les 11 Etats membres participants qui formeraient une « zone TTF ». C’est la troisième fois que la coopération renforcée est mise en œuvre depuis sa création, et la première fois en matière fiscale.

Le recours à la coopération renforcée, prévue à l’article 20 du Traité de l’Union Européenne et aux articles 326 à 334 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, permet à un groupe constitué au moins de 9 Etats membres et sur autorisation du Conseil de l’Union d’adopter une réglementation commune visant à favoriser la réalisation des objectifs de l’Union. En l’espèce, l’autorisation du Conseil a été accordée et les Etats membres participant à la coopération ont débuté leurs discussions sur la base d’un projet de Directive présenté le 14 février dernier par la Commission.

L’adoption de ce projet requiert l’unanimité des Etats membres participants. Eux seuls seraient alors liés par cet acte. Les Etats non participants peuvent assister aux discussions et auront ensuite à tout moment la possibilité d’appliquer la Directive adoptée dans le cadre de la coopération renforcée.

II- La portée du projet présenté par la Commission européenne

L’actuelle proposition est proche de celle initialement présentée en 2011 par la Commission à l’ensemble des Etats membres.

L’objectif est ambitieux : il s’agit de créer, à compter du 1er janvier 2014, une taxe, dont le rendement est estimé à 30/35 milliards d’euros par an, frappant la quasi-totalité des transactions financières lorsqu’elles font intervenir une « institution financière » et ont un point de rattachement territorial avec la « zone TTF », qu’il s’agisse du lieu de résidence des parties ou de l’institution financière, ou à titre accessoire du lieu d’émission du titre sur lequel porte l’opération.

La taxe européenne se substituerait aux dispositifs nationaux équivalents et notamment à la taxe française entrée en vigueur le 1er août 2012.

Le taux de la TTF serait fixé par chaque État membre signataire à un niveau qui ne pourrait être inférieur à 0,1% du prix d’achat (ou de la valeur de marché si elle est supérieure) pour les transactions sur instruments financiers et 0,01% du montant notionnel pour les transactions sur dérivés.

Le champ d’application de la TTF couvrirait l’ensemble des instruments financiers : actions et titres assimilés, obligations, parts d’OPCVM et dérivés ou produits structurés.

La définition des institutions financières redevables est également très large puisqu’elle comprend, outre les banques et les entreprises d’investissement, les fonds de pension, les compagnies d’assurance, les OPCVM et la plupart des fonds d’investissements, les véhicules de titrisation ainsi que toute entité dont la valeur annuelle moyenne des transactions financières représente plus de 50% de son chiffre d’affaires annuel .
Seraient notamment concernées les transactions suivantes : l’achat ou la vente d’instruments financiers, les transferts intra-groupes, la conclusion ou la modification d’un contrat de dérivés, l’échange d’instruments financiers et les cessions temporaires d’instruments financiers (prêt/emprunts de titres, REPOs).

En l’état actuel du projet, seules quelques exceptions à la taxation sont prévues. Il s’agit des transactions réalisées par les États membres, les contreparties centrales agissant en tant que telles et les dépositaires centraux nationaux et internationaux agissant en tant que tels, des transactions sur le marché primaire et des restructurations intra-groupe visées à l’article 4 de la directive 2008/7/CE du Conseil.

Ainsi aucune exonération n’est actuellement prévue pour les opérations pour compte propre des établissements financiers (tenue de marché, apport de liquidités, couverture).

En pratique, le champ de la taxe tel qu’il est prévu induirait un effet de taxation en cascade au niveau de chaque établissement financier intervenant dans une chaîne de transactions, ce qui renchérirait les frais de transactions supportés in fine par les investisseurs.

Pour éviter cet effet, le projet de directive prévoit un seul mécanisme d’exonération au profit d’un établissement financier agissant, dans le cadre d’une transaction, au nom ou pour le compte d’un autre établissement financier.

Hors ce cas particulier, les cas de taxation en cascade seraient nombreux. Pour ne citer que l’exemple des OPCVM, seraient taxées tant l’acquisition d’instruments financiers que la cession par le porteur de ses parts dans cet OPCVM.

L’épargne salariale, qui ne bénéficie d’aucune dispense d’imposition, serait, également, largement affectée par la création de la TTF européenne.

S’agissant du champ d’application territorial, la taxe s’appliquerait à toutes les transactions financières visées dès lors qu’au moins une des parties à la transaction est une institution financière établie dans un des États participants, agissant pour son compte ou pour le compte de tiers, ou au nom d’une partie à la transaction. De plus, un établissement financier d’un Etat tiers serait réputé établi dans la zone TTF s’il intervient pour une partie établie dans un Etat participant.

Afin, selon la Commission, d’éviter tout risque de délocalisation des opérations hors zone TTF qui pourrait résulter d’un principe de taxation en fonction du lieu de résidence des intervenants, la taxation s’étendrait aux transactions réalisées par des opérateurs non-résidents de la zone TTF lorsqu’elles portent sur des titres dont le lieu d’émission relève de la zone TTF. Seules échapperaient à cette règle les opérations de gré à gré.

Les opérateurs établis hors de la zone TTF devraient donc être redevables dans deux hypothèses : s’ils interviennent en tant que contrepartie ou pour le compte d’une contrepartie dans une transaction réalisée par un établissement financier établi sur le territoire d’un Etat participant ou si la transaction porte sur un titre émis dans la zone TTF.

Si un swap est conclu entre une banque française et une banque suisse, la TTF serait due en France à la fois par l’établissement français et par l’établissement suisse, lequel serait réputé établi en France pour les besoins de la TTF puisque sa contrepartie est française.

De même, serait soumise à la taxe une vente d’obligations allemandes intervenant sur un marché situé en dehors de la zone TTF entre une banque américaine et une banque singapourienne : la banque américaine et la banque singapourienne devraient toutes deux payer la TTF en Allemagne.

Reprenant les termes d’une Recommandation relative à la planification fiscale agressive publiée en décembre 2012, la Commission européenne a inséré dans son projet une clause « anti-abus » autorisant expressément les Etats participants à remettre en cause les montages artificiels mis en place essentiellement dans le but d’éviter l’impôt. Il est également prévu que soient taxés les certificats de titres en dépôt ou un titre similaire émis « essentiellement » pour contourner la taxe frappant les transactions portant sur le titre sous-jacent émis dans un État membre participant.

III- Les étapes suivantes

De nombreux points, dont certains sont structurants pour l’application de la taxe, restent actuellement en suspens : par exemple, le dispositif de collecte à mettre en place (ou à aménager dans le cas de la France) par les Etats participants ou encore l’affectation de la taxe (prévue au profit du budget de l’Union dans le projet initial).

Il est en outre vraisemblable que les inquiétudes que ne manqueront pas d’exprimer l’ensemble des acteurs économiques concernés obligeront les Etats participants à aborder dans le cadre de leurs discussions la possibilité, voire l’opportunité d’un élargissement du champ des exonérations à certains titres ou à certaines transactions.

Le calendrier prévu par le projet en discussion paraît difficile à respecter. Sans préjuger de la capacité des participants à trouver rapidement un accord, il est prévu, une fois la directive adoptée, que les Etats en transposent les dispositions dans leur droit interne au moins trois mois avant l’entrée en application, ce qui paraît un minimum pour permettre aux opérateurs comme aux Etats concernés de préparer leur organisation et leurs systèmes d’information à la déclaration et la collecte de la taxe.

A ces difficultés, s’ajoute l’opposition de certains Etats membres non participants au projet de texte en ce qu’il conduirait à la taxation de leurs propres opérateurs. La Grande-Bretagne et le Luxembourg ont d’ores et déjà annoncé leur intention d’introduire un recours devant la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Marc-Etienne Sébire, avocat responsable du service marchés de capitaux. Il conseille les établissements financiers et les émetteurs sur tous types d’opérations de marché, telles que les émissions de titres de dette, les introductions en bourse, les émissions de titres de capital ou donnant accès au capital et les produits dérivés structurés.

Elisabeth Ashworth, avocat associé, est responsable des questions de TVA et de taxe sur les salaires au sein de l’équipe de doctrine fiscale.

Corinne Reinbold, avocat spécialisée en matière de TVA.

Article paru dans la revue Option Finance du 6 mai 2013