En matière de participation, le montant du bénéfice net et des capitaux propres servant de base de calcul à la réserve spéciale de participation est établi par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes.

L’article L.3326-1 du Code du travail précise que ces montants, tels que résultants de l’attestation, ne peuvent être remis en cause à l’occasion des litiges nés de l’application des dispositions relatives à la participation.

Dans un arrêt du 28 février 2018¹, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue rappeler cette interdiction en précisant que ce texte est « d’ordre public absolu ».

Dans l’affaire soumise à l’examen des magistrats, une réorganisation au sein d’un groupe avait conduit une société française d’édition juridique à racheter les actions d’autres sociétés du groupe à l’aide d’un emprunt souscrit auprès de sa société mère, remboursable sur quinze ans.

Cet endettement avait eu pour conséquence d’empêcher tout versement de participation aux salariés.

Pour contourner l’obstacle tiré de l’impossibilité de remise en cause de l’attestation du commissaire aux comptes en application des dispositions du Code du travail, les syndicats ont saisi le juge en sollicitant que l’opération de restructuration soit jugée inopposable aux salariés, sans pour autant remettre en cause la sincérité des attestations.

Leur objectif était de réintégrer dans le bénéfice net les sommes inhérentes à l’emprunt souscrit auprès de la société mère au motif qu’elles en auraient été abusivement soustraites.

La cour d’appel de Versailles avait fait droit à leur demande en jugeant que l’opération de restructuration était constitutive d’une manoeuvre frauduleuse et en la déclarant en conséquence inopposable dans ses effets sur le montant de la réserve spéciale de participation.

La Chambre sociale censure cette position en rappelant qu’en l’absence de contestation de la sincérité de l’attestation du commissaire aux comptes, il n’est pas possible de remettre en cause le montant du bénéfice net retenu pour le calcul de la réserve spéciale de participation et ce, même si l’action est fondée sur la fraude ou l’abus de droit de l’entreprise.

Cette décision confirme l’importance d’obtenir une attestation du commissaire aux comptes certifiant le montant du bénéfice net et des capitaux propres de l’entreprise.

¹ Cass. soc., 13 février 2008, n°16-50.015.

Thierry Romand, avocat associé, droit social

Opérations de réorganisation intra-groupe : participation et fraude – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, supplément n°1479 du magazine Option Finance du 1er octobre 2018