La digitalisation de notre économie pousse parfois les banques à vouloir concentrer la communication avec leurs clients dans l’espace virtuel qu’elles créent pour ces derniers, notamment au moyen de boîtes mail dédiées et sécurisées. On s’interroge parfois sur l’opposabilité au client de cette forme de communication, puisque la prise de connaissance implique une démarche active du client (le log in).

Dans une récente affaire, un tribunal autrichien demandait à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de dire si un e-mail adressé par une banque dans la boîte mail dédiée, mise à disposition par la banque et consultable après connexion au site Internet de la banque, était « fournie » au client sur un support durable ou seulement « mise à disposition ».

Cette question tient à l’existence d’un double régime de communication, institué par le législateur européen, qui distingue entre les informations devant être « fournies » au client de celles qui peuvent n’être que « mises à disposition » (directive 2007/64 du 13 novembre 2007, aujourd’hui remplacée par la directive 2015/2366 du 25 novembre 2015). Très pratiquement, la mise à disposition implique un rôle actif du client, qui doit se connecter à son espace dédié pour consulter ses relevés de compte, alors que la fourniture implique un rôle plus passif du client qui reçoit alors les relevés sans avoir à se connecter.

La Cour considère que lorsque la banque se limite à mettre à disposition les amendements contractuels, l’information n’est pas fournie au client ; elle est seulement rendue accessible (CJUE, 25 janvier 2017, C-375/15). Elle rejoint ainsi la position de l’avocat général qui avait considéré qu’une boîte mail de la banque en ligne est assimilable à un coffre personnel situé dans les locaux de la banque : en l’absence de toute notification ou de message d’alerte, les informations placées dans cette boîte destinées au client ne peuvent pas être considérées comme ayant été « fournies » au client.

Ce faisant, la CJUE retient une interprétation légèrement plus libérale que dans sa précédente décision du 5 juillet 2012 (CJUE, 5 juillet 2012, C-49/11) –essentielle sur la qualification de support durable d’un site Internet– où elle avait jugé que les informations dues au consommateur n’étaient ni reçues ni fournies lorsqu’elles étaient rendues accessibles par un lien hypertexte.

Dans le contexte mouvant de la transposition de la nouvelle directive européenne sur les services de paiement, cette décision invite les banques opérant dans l’e-banking à bien distinguer les informations devant être fournies de celles pouvant n’être que mises à disposition et, lorsqu’elles doivent les fournir, à doubler leur mise à disposition par voie électronique d’un envoi d’e-mail vers la boîte mail privée de leurs clients.

Thomas Livenais, avocat en droit de la propriété intellectuelle

Alexandre Marion, avocat spécialisé en droit bancaire et financier