Lorsque le mandataire est en situation de cumul avec un contrat de travail, la clause de non concurrence doit, pour être valable, non seulement être limitée dans son objet, dans le temps et géographiquement, mais également faire l’objet d’une contrepartie pécuniaire.

Il est fréquent qu’un délai soit fixé, soit par le contrat lui-même, soit par un accord collectif, pour permettre à l’employeur de renoncer unilatéralement à son application lors de la rupture du contrat de travail. La fixation du point de départ de ce délai est donc essentielle pour l’usage du droit de renonciation. La Cour de cassation a, à cet égard, précisé par un arrêt du 21 mars 2018¹ que lorsque le salarié est dispensé d’activité pendant son préavis à l’initiative de l’entreprise, l’employeur doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non concurrence, impérativement le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, peu important que le préavis soit toujours en cours.

Par conséquent, en cas de cumul contrat de travail/mandat social, la prudence s’impose en cas de renonciation unilatérale à la clause de non concurrence. En particulier en cas de dispense d’activité pendant le préavis, et que la levée est prévue dans un certain délai « après la cessation des fonctions », il est recommandé de procéder à la levée de la clause de non concurrence dès la notification de la rupture. A défaut, l’employeur est tenu de verser la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

Seconde décision intéressante, la Chambre sociale a confirmé par un arrêt du 18 janvier 2018² que la contrepartie de la clause ne pouvait être minorée selon le type de rupture envisagée. Ainsi, que l’on soit en présence d’un licenciement, d’une démission, ou d’une rupture conventionnelle, le même montant doit être versé.

Il importe donc de veiller au respect de la lettre des accords en intégrant ces solutions jurisprudentielles qui peuvent parfois s’en éloigner.

¹ Cass. soc., 2 mars 2018, n°16-21021
² Cass. soc., 18 janvier 2018, n°18-24002

Pierre Bonneau, avocat associé en droit social

Maïté Ollivier, avocat, droit social

L’actualité récente de la clause de non concurrence – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity  supplément du numéro 1467 du magazine Option Finance le 18 juin 2018