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Le promoteur de fonds et la Cour de cassation: un précédent dangereux

Le promoteur de fonds et la Cour de cassation: un précédent dangereux

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 7 mai 20191 un arrêt particulièrement important concernant les fonds communs de placement (« FCP« ). Cet arrêt, bien que non publié, devrait en effet conduire à observer avec un autre regard les fonds sous forme de société et, dans tous les cas, à prendre en considération la solution retenue dans la structuration des fonds (l’ »Arrêt« ).
Pour rappel, un FCP est une copropriété d’actifs créée à l’initiative d’une société de gestion de portefeuille (« SGP« ) (auparavant, à l’initiative conjointe d’une SGP et d’un dépositaire) dont les parts sont émises et rachetées à la demande, selon le cas, des souscripteurs ou des porteurs et à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon les cas, des frais et commissions (selon la définition donnée à l’art. L. 214-8 du Code mon. et fin.). Les FCP sont traditionnellement appréhendés comme « une universalité structurée sous forme de patrimoine d’affectation porté par les souscripteurs de parts »2 et « établis à l’initiative d’une [SGP] chargée de [leur] gestion »3. Etant privés de la personnalité morale, ils sont représentés à l’égard des tiers par leur SGP4.

Dans l’Arrêt précité, la Cour de cassation censure la décision de la cour d’appel de Paris5 ayant exigé sous astreinte que la SGP d’un FCP transfère, à la demande du « promoteur » de ce dernier, la gestion du fonds à une autre SGP en considérant :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résulte de la combinaison des dispositions impératives des textes susvisés, que seule la société de gestion agréée par l’Autorité des marchés financiers peut en transférer la gestion à une autre société de gestion sous réserve de l’agrément de cette autorité la cour d’appel a méconnu ces textes. »

Cette décision est particulièrement éclairante pour les sponsors ou promoteurs que la Cour d’appel a pertinemment définis comme :

« Celui qui est à l’initiative de la création du fonds et qui en a la maîtrise notamment la fixation des règles d’investissement et la rédaction des documents d’investissement ainsi que le pouvoir d’en confier la gestion à telle société qu’il choisit. »

En effet, quand bien même le promoteur dans l’espèce considérée a été à l’origine de la création d’un FCP et quand bien même il aurait conclu une convention avec la société de gestion qui prévoyait que « le gestionnaire facilitera le transfert de la gestion du fonds à un autre gérant et dépositaire’ au terme du mandat », la Cour de cassation refuse le transfert.

Il faut voir selon nous dans cet Arrêt le refus de la Cour de cassation de considérer que le promoteur d’un fonds pourrait être investi d’un pouvoir des futurs investisseurs en vue d’assurer la création du véhicule ou même seulement, d’un quelconque pouvoir sur le véhicule, dès lors que la loi prévoit que la SGP assume cette responsabilité ; et ce, quand bien même ce promoteur serait l’apporteur d’affaires ayant conduit à la reprise de la gestion d’un FCP par une société de gestion ou aurait été celui grâce auquel l’ensemble des porteurs de parts a investi dans le fonds.

En revanche la censure de l’arrêt de la Cour d’appel conduit désormais à s’interroger sur les accords de structuration de fonds aux termes desquels le promoteur et la SGP s’accordent sur le transfert de la gestion d’un FCP. A l’aune de l’Arrêt, ce type d’accord devrait être revu pour en assurer le caractère exécutoire.

Par ailleurs, s’agissant des sponsors, la solution retenue par l’Arrêt devrait les conduire à s’intéresser à d’autres formes de véhicules, en particulier la SICAV et la société de libre partenariat. Dans ces deux structures, les sponsors peuvent avoir la fonction de gérant désignant la SGP sans en être gestionnaires.

Notes

1 N° de pourvoi : 17-15908.
2 Michel Storck in Mélanges Goubeaux.
3 Art. L.214-8-1 du Code monétaire et financier (« CMF »).
4 Art. L.214-8-8 du CMF.
5 Cour d’appel de Paris pôle 5 – chambre 9 arrêt du 12 janvier 2017, n°15/16690.

 

Auteurs

Jérôme Sutour, avocat associé, Head of financial services

Léa Hadjadj, avocat, Services financiers

 

Article paru dans le magazine Option Finance le 24 juin 2019

 

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