Lorsqu’il envisage le licenciement d’un délégué du personnel ou d’un membre élu du comité d’entreprise, d’un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’un représentant des salariés au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, l’employeur doit consulter le comité d’entreprise. Par un arrêt du 8 avril 2013 (n 348559), le Conseil d’Etat vient de juger que la convocation du comité d’entreprise à la réunion lors de laquelle il devra rendre un avis sur le projet de licenciement peut intervenir avant la tenue de l’entretien préalable avec le salarié protégé sans rendre la procédure irrégulière.

La solution apparaît logique mais d’une portée très limitée.

1. Une solution logique

Pas plus que la convocation du salarié à l’entretien préalable, la convocation du comité d’entreprise n’est l’expression d’une décision de procéder au licenciement. Convoquer n’est pas décider, d’autant qu’en matière de salarié protégé, la décision de procéder au licenciement est conditionnée par l’obtention de l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Partant, si l’article R. 2421-8 du Code du travail impose que la réunion du comité d’entreprise ait lieu après la tenue de l’entretien préalable, rien l’interdit de convoquer le comité d’entreprise avant l’entretien mais après la convocation du salarié à ce dernier.

Tout au plus, un temps raisonnable devra séparer l’entretien préalable de la réunion du comité d’entreprise afin de permettre au salarié de préparer son audition par le comité, la procédure requérant que le salarié soit invité à présenter ses observations en réunion.

Et si d’aventure après l’entretien préalable, l’employeur renonçait à envisager le licenciement, il ne lui restera qu’à déprogrammer la réunion du comité d’entreprise.

2. Une solution d’une portée limitée

Convoquer est une chose, établir l’ordre du jour de la réunion du comité d’entreprise en est une autre.

De surcroît, l’employeur doit au comité d’entreprise des informations écrites et précises.

Il est vain d’imaginer que la convocation du comité d’entreprise intervienne sans être accompagnée d’un ordre du jour de la réunion. La nature du licenciement envisagé peut être à cet égard déterminante.

Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du Conseil d’Etat précité, le licenciement du salarié protégé s’inscrivait dans le licenciement de l’ensemble des personnels d’un centre éducatif et de formation professionnelle dont le Préfet avait annoncé la fermeture totale et définitive.

L’information due au comité d’entreprise pouvait donc être aisément trouvée dans l’information donnée au comité d’entreprise dans le cadre de la procédure de licenciement collectif pour motif économique à laquelle il avait été associé.

Il est aussi loisible de penser qu’il n’ait pas fallu à l’employeur déployer des trésors de diplomatie pour convaincre le secrétaire du comité d’entreprise d’établir avec lui l’ordre du jour de la réunion relatif au projet de licenciement du salarié protégé.

Il est plus douteux en revanche que dans l’hypothèse d’un licenciement pour motif personnel, le secrétaire du comité d’entreprise se montre aussi coopératif dans l’établissement de l’ordre du jour de la réunion du comité, avant que l’entretien préalable ait eu lieu, pouvant considérer que l’employeur fait bien peu cas des observations qu’est susceptible de formuler le salarié lors de l’entretien préalable, lesquelles peuvent objectivement influer sur la poursuite ou non de la procédure de licenciement.

Le secrétaire du comité d’entreprise refuserait-il dans ces circonstances d’établir avec l’employeur l’ordre du jour de la réunion du comité d’entreprise, la fixation unilatérale de cet ordre du jour par l’employeur dans ce contexte, bien qu’intervenant dans une matière où le comité d’entreprise est obligatoirement consulté, pourrait fragiliser la procédure.

A supposer que l’ordre du jour de la réunion du comité d’entreprise soit arrêté conjointement entre l’employeur et le secrétaire du comité avant la tenue de l’entretien préalable, l’information écrite due au comité d’entreprise ne devrait-elle pas lui être livrée après l’entretien préalable ?

Compte tenu du temps de digestion de cette information nécessaire au comité d’entreprise pour lui permettre d’émettre valablement son avis, l’intérêt d’une convocation accélérée du comité d’entreprise sera le plus souvent limité.

Même à la chose juridique, la morale du lièvre et de la tortue reste d’actualité.

Pierre-Jean Sinibaldi, avocat associé. Il est spécialisé en droit social et intervient en matière de conseil et défense des entreprises. Il traite plus particulièrement des questions relatives : à l’aménagement du temps de travail, à la politique salariale et l’épargne salariale, à la négociation collective et à la représentation du personnel, aux plans de sauvegarde de l’emploi, aux contentieux collectifs et individuels (relations de travail, importants contrôles et contentieux URSSAF …), au statut des dirigeants, aux aspects sociaux d’opérations de rapprochement et de cession d’entreprises, à l’harmonisation européenne des politiques de ressources humaines, aux plans de retraite et de prévoyance, à la gestion de la mobilité internationale et aux restructurations nationales et internationales et à la mise en place de plans d’actionnariat salarié.

Article paru dans Les Echos Business du 10 juillet 2013