Alors qu’au niveau européen, la mobilité géographique des travailleurs connait un essor sans précédent, envoyer des salariés à l’étranger impose de clarifier en amont les règles qui leur seront applicables tant en droit du travail qu’en matière de sécurité sociale. Vade-mecum des questions essentielles à se poser.

Qualifier l’opération sur le plan contractuel

Lettre de mission ? Détachement ? Expatriation ? Transfert ? : Le code du travail ne contient aucune disposition particulière régissant les différentes formes de mobilité internationale. En pratique, il convient de s’interroger sur l’objet exact de la mission, sa durée prévisible et ses conditions d’exécution. Les réponses à ces questions doivent permettre notamment de déterminer le sort du contrat de travail initial.

En effet, la pratique et la doctrine considèrent habituellement qu’en droit du travail le « détachement » correspond à une mission courte, avec perspective d’un retour dans le pays d’origine et maintien d’un lien de subordination relativement fort avec l’employeur d’origine. Par opposition, la notion d’« expatriation » se réfère le plus souvent à une mission d’une durée significative ou indéfinie lors du départ du salarié.

En fonction de la durée prévisible de la mission, de son objet et du maintien d’un lien de subordination plus ou moins étroit, les effets de la mobilité sur le contrat de travail devront être examinés. Selon les cas, le contrat de travail initial du salarié pourra être maintenu, être suspendu voire rompu.

Que prévoir ?

Formaliser la mission à l’étranger suppose de prévoir l’objet de la mission, sa durée, le lieu d’exécution, le sort du contrat initial, les conditions de rapatriement, le montant de la rémunération et de l’éventuel « sursalaire », le lieu de paiement, le régime de sécurité sociale applicable, l’éventuelle égalisation fiscale, la prise en charge des frais … Il est alors indispensable de vérifier s’il n’existe pas de disposition particulière relative à la mobilité dans la convention collective applicable (modalités de retour, préavis minimum, primes de mobilité, etc.)

Quelle loi applicable ?

Préparer la mobilité doit également conduire à s’interroger sur la loi qui sera applicable au salarié envoyé à l’étranger. L’appellation retenue entre les parties (détachement, mission, expatriation, transfert, etc.) est sans incidence.

En application du règlement Rome I, plusieurs possibilités s’offrent aux parties : application de la loi du pays d’origine, choix d’une autre loi, application de la loi du pays d’origine à certaines clauses du contrat et de la loi locale aux autres clauses (hypothèse de « dépeçage » du contrat). Etant précisé que dans tous les cas, le salarié ne peut être privé de la protection des dispositions impératives qui lui seraient applicables à défaut de choix et qu’il ne peut être porté atteinte à l’application des lois de police.

Quel régime de sécurité sociale ?

Cette question est essentielle, car elle détermine le taux de cotisations sociales à prélever sur les salaires, ainsi que le niveau de prestations dont pourra bénéficier le salarié, et sa famille le cas échéant. Au contraire du droit du travail, les situations de « détachement » et « d’expatriation » sont précisément définies par le règlement communautaire n°883/2004.

Les notions de détachement et d’expatriation sont totalement autonomes en droit de la sécurité sociale et en droit du travail : un salarié peut parfaitement être considéré comme détaché au niveau de la relation de travail alors qu’il ne l’est pas au sens de la sécurité sociale. En application du règlement communautaire, un salarié exerçant une activité dans un Etat-membre doit en principe être soumis à la législation de ce dernier.

Par exception, l’article 12 du règlement précise les conditions nécessaires à la caractérisation d’une situation de « détachement », permettant au salarié de rester rattaché à la sécurité sociale de son pays d’origine. La mobilité ne doit pas excéder 24 mois, le salarié ne doit pas remplacer une autre personne détachée, il doit aussi conserver un lien de subordination suffisamment étroit avec son employeur d’origine (ce dernier doit continuer à pouvoir sanctionner, fixer la rémunération, ou encore déterminer les tâches du salarié envoyé en mission).

L’employeur a-t-il la possibilité de choisir la législation qui lui semble la plus favorable en matière de sécurité sociale ?

Non. En effet, dans ce domaine, le détachement ne constitue en aucun cas une option. Si ses conditions sont réunies et seulement dans cette hypothèse, le salarié devra être affilié dans le pays d’origine. Dans le cas contraire, le salarié sera considéré comme « expatrié » et devra obligatoirement être rattaché à la sécurité sociale du pays d’accueil.

Enfin, le règlement envisage les situations dites de « pluriactivités », dans lesquelles le travailleur exerce des activités dans plusieurs Etats-membres à la fois. Selon la nature de l’activité (salariée/non salariée), le lieu de résidence et le volume de travail effectué dans chacun des Etats, le règlement dégage un spectre varié de solutions, qui, elles aussi, sont impératives. Reste à l’employeur qui le souhaite la possibilité de demander une dérogation. Encore faut-il qu’il justifie d’un intérêt particulier et qu’il obtienne l’accord de l’ensemble des organismes de sécurité sociale des Etats-membres concernés, ce qui nécessite un minimum d’anticipation.

L’envoi d’un salarié à l’étranger, même au sein de l’Union européenne, nécessite donc une certaine préparation afin que toutes les questions, tant en droit du travail qu’en sécurité sociale, soient anticipées et abordées pour éviter toute difficulté ultérieure, en particulier au moment du retour du salarié ou en cas de rupture des relations contractuelles.

Caroline Froger-Michon, avocat. Son expertise porte sur les restructurations (transfert des contrats de travail, adaptation des statuts collectifs, articulation des procédures),les licenciements collectifs, les plans de départ volontaire, le droit des comités d’entreprise et des comités européens, les expertises (CE/CHSCT, …), les chartes éthiques et procédures d’alerte, les discriminations, le harcèlement, les risques psycho-sociaux.

Guillemette Peyre, avocat. Elle est plus particulièrement spécialisée en contentieux et plaide régulièrement devant les juridictions spécialisées aussi bien en droit du travail qu’en droit de la sécurité sociale pour des entreprises françaises et des sociétés étrangères.

Article paru dans Les Echos Business du 21 octobre 2013