La loi du 9 mai 2014 (n°2014-459) entrée en vigueur le 11 mai 2014 est venue entériner la pratique de certaines entreprises relative au don de jours de repos à un collègue dont l’enfant est malade.

La pratique selon laquelle un salarié peut donner à un autre salarié des jours de repos qu’il ne prend pas pour qu’il puisse s’occuper de son enfant malade s’était déjà développée dans certaines entreprises ou groupes, qui avaient pris l’initiative de compléter les dispositifs légaux existants (tels que les congés pour enfant malade ou le congé de présence parentale). L’opportunité du nouveau mécanisme a d’ailleurs été souvent discutée, beaucoup estimant qu’une simple amélioration des dispositifs existants aurait été suffisante.

La loi du 9 mai 2014 créé un régime autonome et précise les conditions du don tant pour le donateur que pour le bénéficiaire. Notons toutefois que ce nouveau régime ne se substitue pas aux accords conclus avant son entrée en vigueur, sauf dispositions légales plus favorables contenues dans les nouveaux articles L. 1225-65-1 et L. 1225-65-2 du Code du travail.

Les conditions du don

Tout salarié de toute entreprise, quelle que soit son ancienneté et son statut (CDI ou CDD), peut prendre l’initiative de donner, de manière spontanée et sans contrepartie, à un autre salarié dont l’enfant est gravement malade, des jours de repos. Ces jours de repos peuvent être des congés payés, des RTT, des jours de récupération…. qu’ils soient affectés à un compte épargne-temps ou non. Toutefois, le don ne doit pas conduire à empêcher le donateur de bénéficier de 24 jours ouvrables de congé par an correspondant aux quatre semaines légales de congés payés.

Enfin, le donateur devra nécessairement recueillir, compte tenu de l’impact de sa décision sur l’organisation du travail, l’accord préalable de son employeur.

Qui peut bénéficier d’un don ?

Le bénéficiaire du don doit être un salarié de la même entreprise que le donateur. Le salarié doit avoir à charge un enfant de moins de vingt ans atteint d’une maladie, un handicap ou victime d’un accident d’une particulière gravité rendant indispensables la présence du parent ainsi que l’apport de soins. Le parent doit faire établir un certificat médical constatant la maladie, le handicap ou l’accident ainsi que la nécessité de sa présence aux côtés de son enfant. Il n’est pas impossible que le dispositif s’étende à de nouveaux bénéficiaires tels que les frères et sœurs ou les enfants d’une personne gravement malade et âgée de plus de vingt ans. Toutefois, pour le moment le dispositif législatif tel qu’il a été voté a un champ d’application restreint.

Une fois les jours de repos «reçus», le bénéficiaire a la possibilité soit de les prendre, soit de les affecter sur un compte épargne temps. Si la renonciation et l’octroi de jours de congés doivent être autorisés par l’employeur, la loi ne conditionne en revanche pas le bénéfice de ces jours «donnés» à l’accord de l’employeur.

S’il utilise les jours reçus pour s’absenter, le bénéficiaire du don a droit au maintien de sa rémunération et son absence est assimilée à du temps de travail effectif pour le calcul des droits à ancienneté.

Prudence requise dans la gestion du dispositif par l’employeur

L’employeur doit expressément accepter le don de jours de repos : la renonciation à des jours de congés doit donc donner lieu à une demande préalable du donateur. L’employeur ne peut révéler l’identité des donateurs, le don étant par principe anonyme. Mais cet anonymat doit être relativisé en fonction de la taille de l’entreprise. Si, dans une grande entreprise il est certain que celui-ci puisse être préservé, on peut en douter dans les plus petites entreprises. Or, le non-respect de l’anonymat pourrait conduire à l’exercice de pressions sur certains salariés qui ne souhaiteraient pas donner leurs jours de repos.

Une autre difficulté dans la mise en œuvre de cette loi consiste en la gestion, par l’employeur, des jours donnés. Conformément à ce que certains accords d’entreprise avaient pu prévoir, l’employeur a la possibilité de mettre en place un fonds de solidarité pour centraliser les jours donnés par les salariés.

Ce nouveau dispositif légal de solidarité dans l’entreprise soulève enfin des interrogations et des difficultés en matière de santé et sécurité des salariés et de responsabilité de l’employeur dans le cadre de la procédure d’acceptation. Cette difficulté concerne notamment la durée du travail des salariés soumis à une convention de forfait et qui bénéficient de jours de repos permettant de s’assurer du non-dépassement de ce forfait. Le cas échéant, l’employeur doit ne faire droit que partiellement à la demande de don du salarié, pour s’assurer que le donateur bénéfice d’un nombre de jours ou d’heures de repos suffisant. La gestion du dispositif requiert donc prudence et suivi.

Caroline Froger-Michon, avocat en matière de droit social.

Emilie Bourguignon, avocat en droit social.

Article paru dans Les Echos Business le 25 août 2014