Pour l’essentiel, le régime juridique des contrats de travail à durée déterminée (CDD) relève traditionnellement de la loi.

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail confère aux branches la faculté de définir certaines modalités de recours au CDD.

Il avait initialement été pressenti de conférer cette prérogative à la négociation d’entreprise. Toutefois cette perspective ayant suscité de vives réactions, cette option a rapidement été abandonnée au profit des partenaires sociaux de branche.

Ainsi, la convention ou l’accord de branche peut désormais définir la durée totale du CDD, le nombre maximal de renouvellements ainsi que le délai de carence entre deux contrats. Dans ces domaines, les dispositions légales, autrefois impératives, deviennent donc supplétives.

Comme le soulignent les auteurs de la réforme, l’intérêt est ici de permettre aux partenaires sociaux de fixer des règles adaptées aux spécificités de chaque secteur d’activité.

Les nouvelles prérogatives de la branche

La faculté de dérogation à la loi par accord de branche est limitée à trois domaines s’agissant des CDD.

En premier lieu, un accord ou une convention de branche peut dorénavant fixer la durée totale d’un CDD.

Il est donc possible de déroger à la durée légale maximale du CDD, actuellement plafonnée à 18 mois par l’article L.1242-8-1 du Code du travail (sauf cas particuliers).

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 a toutefois un garde-fou puisque la durée fixée par la branche ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En second lieu, un accord ou une convention de branche peut prévoir le nombre de renouvellements possibles du CDD.

En tel cas, l’article L.1243-13-1 du Code du travail impose à l’employeur de préciser les conditions du renouvellement dans le contrat de travail ou par un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

Ce n’est qu’en l’absence de dispositions conventionnelles de branche que la loi s’appliquera. Pour mémoire, le Code du travail permet à l’employeur de renouveler un CDD au maximum deux fois.
Enfin, un accord ou une convention de branche peut modifier les modalités de calcul du délai de carence et les cas dans lesquels il ne s’applique pas.

En l’absence de telles dispositions, il sera fait application des dispositions légales relatives au délai de carence.

Des prérogatives illimitée pour la branche ?

Le Code du travail n’impose pas de limites aux branches professionnelles qui souhaiteraient négocier sur la durée totale du CDD, sur le nombre de renouvellements et sur les modalités applicables au délai de carence.

Certains commentateurs ont pu y voir l’attribution de larges pouvoirs aux mains des partenaires sociaux de branche.

Reste que le Code du travail impose une limite de principe, dès lors qu’il prévoit expressément que la durée du CDD, le nombre de renouvellements et les modalités applicables au délai de carence ne peuvent « avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ».

Il appartiendra ici aux partenaires sociaux de faire preuve de bon sens à la table des négociations, et d’adopter des mesures en accord avec l’esprit du régime du CDD.

Le maintien de dispositions relevant du domaine exclusif de la loi

Contrairement à ce qui était prévu par la loi d’habilitation n°2017-1340 du 15 septembre 2017, la branche ne pourra pas négocier en vue de déroger aux dispositions légales définissant les cas de recours au CDD.

Les cas légaux de recours au CDD, tels qu’on les connaît, restent donc d’ordre public.

Les auteurs de la réforme confirment ici leur volonté de maintenir le caractère d’exception du CDD.

Enfin, contrairement à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la loi prévoit désormais expressément que la méconnaissance de l’obligation de transmission au salarié du contrat dans les deux jours ouvrables suivant son embauche n’entraîne pas la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée.

En tel cas, le salarié pourra désormais prétendre à une indemnité au plus égale à un mois de salaire.

L’ensemble de ces dispositions s’applique aux contrats de travail conclus depuis le 24 septembre 2017.

Thierry Romand, avocat associé, droit social

Titrite Baamouche, avocat, droit social

Recours au CDD : ce que changent les ordonnances Macron – Article paru dans Les Echos Exécutives du 30 novembre 2017