Lorsqu’il décide de lever une clause de non-concurrence, l’employeur doit respecter les modalités de forme et de délai prévues par le contrat de travail et/ou la convention collective applicable. Mais la jurisprudence est venue imposer d’autres contraintes comme en atteste un arrêt récent de la Cour de cassation du 26 janvier 2022 (Cass. soc., 26 janvier 2022, n°20-15.755).

Dans cette affaire, le problème résultait du fait que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail n’envisageait pas son application dans le cadre d’une rupture conventionnelle, comme c’est d’ailleurs le cas pour de nombreux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette modalité de cessation du contrat.

Ce dernier prévoyait donc la faculté de renoncer à cette clause par décision notifiée au salarié à tout moment durant le préavis ou dans un délai maximum d’un mois à compter de la fin du préavis ou, en l’absence de préavis, à compter de la notification du licenciement.

En tout état de cause, cette clause ne pouvait pas être appliquée en l’état compte tenu de la jurisprudence relativement récente de la Cour de cassation qui considère que le salarié doit toujours savoir ce qu’il advient de la clause de non-concurrence au terme de son contrat de travail et même, plus précisément, avant son départ effectif de l’entreprise.

La motivation de la Haute Cour, rappelée dans cette décision du 26 janvier, est d’éviter que le salarié ne soit laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.

Ainsi, la Haute Juridiction estime que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence au plus tard à la date de départ effectif de l’entreprise et ce, en dépit de stipulations ou de dispositions contraires (Cass. soc. 21 janvier 2015, n°13-24.471).

Elle a ensuite décidé, dans la même logique, en cas de rupture résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle dans le cadre d’un licenciement économique, que l’employeur peut renoncer à une telle clause au plus tard à la date du départ effectif de l’entreprise, en rappelant que ce principe doit recevoir application quelles que soient les stipulations et les dispositions contraires (Cass. soc. 2 mars 2017, n°15-15.405).

Dans le même esprit, et après avoir pourtant considéré en cas de rupture conventionnelle que le délai de renonciation, courait à compter de la rupture du contrat et non de la signature de l’accord de rupture conventionnelle (Cf. notamment Cass. soc. 29 janvier 2014, n°12-22.116), elle vient de décider que l’employeur doit renoncer à la clause de non-concurrence au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, là encore nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires.

En conséquence et en pratique, à la suite de ce revirement de jurisprudence sur la rupture conventionnelle, il est important au moment de sa signature soit, d’insérer dans celle-ci la renonciation à la clause, soit de prévoir une date de fin de contrat de travail suffisamment éloignée (post homologation) pour avoir, si besoin, un délai de réflexion suffisant pour pouvoir, le cas échéant, renoncer en temps utile à cette obligation de non-concurrence et ce, quelles que soient les dispositions du contrat de travail ou de la convention collective applicable.

Une attention toute particulière devra être portée à la rédaction des nouveaux contrats de travail sur ce point.