Le développement des nouvelles formes d’emploi complexifie les problématiques de droit social en faisant cohabiter au sein d’une même entreprise, des travailleurs indépendants, des salariés ou des nouveaux acteurs (travailleurs de plateforme collaborative, portage salarial, clients mystères, etc.).

L’évaluation des risques liés aux nouvelles formes d’emploi, un exercice essentiel mais délicat

Par plusieurs réformes, le législateur a tenté d’encadrer certaines nouvelles formes d’activité (portage salarial (1), plateforme numérique (2)), mais le risque d’une requalification de la prestation en contrat de travail à temps plein ne peut être exclu, avec des enjeux significatifs pour l’employeur (versement de rappels de salaire, indemnités et redressement de cotisations sociales, condamnation pour travail dissimulé ou prêt de main d’œuvre illicite pouvant donner lieu à des sanctions civiles, administratives et pénales).

L’identification de ces risques liés aux nouvelles formes d’emploi est donc à prendre en compte dans le cadre des opérations de cession.

Pour autant, les évolutions législatives et jurisprudentielles en la matière rendent complexe l’appréciation des risques liés à ces nouvelles formes d’emploi, d’autant que l’occurrence d’un contentieux est parfois difficile à anticiper en ce qu’elle dépend de facteurs à la fois extérieurs et humains.

L’audit d’acquisition conduit à évaluer la gestion des ressources humaines pour chaque type de contrat

L’anticipation des risques sociaux implique une analyse globale des moyens humains concourant à l’activité de la société cible. Cette démarche suppose une analyse à partir de plusieurs grilles de lecture : selon le caractère salarié ou non, pérenne ou transitoire des formes d’emploi, ou selon l’existence d’un tiers employeur notamment.

Par exemple, au sein même de la catégorie des salariés, les formes de contrats courts se sont fortement développées, en particulier avec le recours aux CDD d’usage dans certains secteurs d’activité.

Les contrats à durée déterminée, les contrats de pigistes ou de travail temporaire (intérim), relèvent d’un régime spécifique en droit du travail qu’il est nécessaire de vérifier dans le cadre de l’audit.

En particulier, pour limiter le risque de requalification en contrat de travail à durée indéterminée, ces contrats ne doivent pas permettre de pourvoir des emplois pérennes dans l’entreprise.

De même, le recours à des travailleurs indépendants ou à des free-lances doit être évalué spécifiquement. Une telle externalisation d’activités, de services ou de missions, implique pour le donneur d’ordre de réaliser ses obligations de vigilance. En outre, le cadre juridique de la sous-traitance doit être strictement respecté (tâche spécifique, autonomie, indépendance, rémunération forfaitaire, etc.).

Ces points de contrôle permettront de s’assurer que le contrat de prestation de services a valablement été conclu et exécuté pour la période passée.

Aux frontières de l’emploi indépendant et de l’emploi salarié, des formes d’emploi plus récentes se sont développées (portage salarial, coopératives d’activité et d’emploi (3), en complément des franchisés, gérants non-salariés des succursales, collaborateurs de plateforme, etc).

Les particularités de chaque situation doivent être envisagées afin d’apprécier les enjeux et les opportunités que représentent ces nouveaux modes d’activité face aux contraintes et aux besoins nouveaux des sociétés.

En complément de l’audit social de la société, il apparait essentiel d’intégrer ces nouvelles formes d’emploi afin d’évaluer la viabilité du modèle économique de la société cible ou si les risques encourus apparaissent trop importants, les nécessaires aménagements à envisager pour l’avenir.

(1) Article L.1254-1 et suivants du Code du travail.
(2) Article L.7341-1 et suivants du Code du travail.
(3) Qui sécurisent la création d’entreprise en donnant au créateur le statut d’entrepreneur salarié de la coopérative dont il peut par la suite devenir actionnaire

Maïté OLLIVIER, Avocat Counsel, CMS Francis Lefebvre Avocats

Article publié dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity du 10 octobre 2022