En présence d’une opération de transfert d’entreprise (ex. : fusion, cession de fonds de commerce, etc.), il convient de s’interroger sur le statut collectif applicable et, notamment, sur les pratiques en vigueur entre l’ancien employeur et les salariés. Ces pratiques, qui ne résultent d’aucun écrit, peuvent être sources de droit lorsqu’elles présentent des caractéristiques permettant de les qualifier d’usages d’entreprise. Elles ont alors force de loi pour l’employeur qui est tenu de les appliquer à l’égard des salariés.

Les caractéristiques des usages

L’usage, qui constitue la manifestation de volonté de l’employeur de s’engager, doit présenter une suffisante constance, fixité et généralité, ces critères étant cumulatifs. La constance suppose une pratique répétée. L’avantage doit ainsi avoir été appliqué un certain nombre de fois, excluant une application isolée.

Toutefois, il n’existe pas de durée ou de nombre minimal de mise en œuvre de la pratique. La fixité suppose que les conditions d’attribution de l’avantage reposent sur des critères prédéterminés et objectifs, ne dépendant pas de facteurs subjectifs liés au comportement des salariés. La généralité suppose que la pratique concerne l’ensemble des salariés de l’entreprise ou d’un établissement, ou une catégorie homogène de salariés.

Le transfert des usages

En cas de changement d’employeur en application de l’article L.1224-1 du Code du travail, les salariés transférés dont le contrat est en cours au moment du transfert peuvent se prévaloir, chez le nouvel employeur, des usages en vigueur chez l’ancien employeur au jour du transfert.

La procédure de modification ou de dénonciation des usages

Les usages peuvent être modifiés ou dénoncés par le nouvel employeur sous réserve de respecter les formalités suivantes :

• • information des institutions représentatives du personnel ;

• • information individuelle et écrite de chaque salarié concerné par l’usage ou susceptible de l’être ;

• • respect d’un délai de prévenance suffisant.

En revanche, la dénonciation de l’usage n’a pas à être motivée. L’information des institutions représentatives du personnel concerne bien entendu le Comité social et économique (CSE) mais devrait également concerner, selon nous, les délégués syndicaux afin qu’ils puissent négocier un nouvel accord. S’agissant du CSE, l’information doit être réalisée au cours d’une réunion dont l’ordre du jour a expressément prévu ce point.

Un simple affichage ou un courrier adressé aux membres du CSE est irrégulier. La consultation du CSE sera également requise lorsque la modification ou la suppression de l’usage aurait des conséquences notamment sur la durée du travail, les conditions d’emploi et/ou la formation professionnelle. L’information individuelle des salariés suppose la remise d’un écrit à chaque salarié concerné par l’usage ainsi qu’à ceux susceptibles de l’être (1).

Enfin, le respect d’un délai de prévenance suffisant, tant à l’égard des salariés qu’à l’égard des représentants du personnel, est destiné à permettre qu’une négociation soit engagée. Toutefois, aucun délai minimum n’est prévu par les textes. En cas de litige, il appartient au juge de déterminer, dans chaque cas, si le délai prévu par l’employeur est ou non suffisant pour permettre l’ouverture d’éventuelles négociations. En pratique, un délai minimum de trois à six mois est généralement requis.

Conséquences du non-respect de la procédure de dénonciation des usages

Le respect de la procédure de dénonciation des usages est d’importance puisqu’à défaut, la dénonciation sera considérée comme irrégulière. L’employeur restera tenu envers les salariés à l’application de l’usage, jusqu’à ce qu’une dénonciation régulière inter- vienne ou qu’un accord collectif portant sur le même sujet soit conclu au sein de la société.

La Cour de cassation vient d’ailleurs de confirmer qu’à défaut de respecter un délai de prévenance suffisant le juge ne peut reporter dans le temps l’application de l’usage dénoncé, il doit considérer la dénonciation de l’usage comme inopposable aux salariés (2).

(1) Voir Cass. soc., 13 octobre 2010, n° 09-13110.

(2) Voir Cass. soc., 4 décembre 2019, n° 18–20763. Jugé à propos de la dénonciation d’un engagement unilatéral dont le régime juridique de la dénonciation est identique à celui applicable en matière d’usages d’entreprise.

Article publié dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity du 23/04/2020