L’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective a aménagé les possibilités de conclure des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Les interlocuteurs à la négociation sont différents selon l’effectif de l’entreprise.

Dans les entreprises de moins de 11 salariés : ratification possible par les salariés d’un projet « d’accord » proposé par l’employeur

Il s’agit de la grande nouveauté introduite par la réforme.

A l’instar de dispositif existant en matière d’épargne salariale, il est dorénavant possible pour l’employeur de proposer aux salariés un projet d’accord soumis à un référendum.

S’il fait l’objet d’une ratification à la majorité des deux tiers du personnel, le texte proposé unilatéralement par l’employeur acquiert la valeur juridique d’un accord d’entreprise. Cette majorité renforcée est de nature à garantir l’adhésion des salariés et de compenser ainsi l’absence de véritable négociation du texte.

Grace à ce dispositif, les TPE qui étaient jusqu’alors quasiment écartées du champ de la négociation collective vont pouvoir se doter d’accords collectifs adaptés à leurs spécificités, et ce sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation.

Dans les entreprises de moins de 20 salariés dépourvues de Comité social et économique (CSE) : le référendum également possible

La même possibilité de conclusion d’un accord collectif par approbation à la majorité des deux tiers du personnel d’un document rédigé par l’employeur est offerte aux entreprises de moins de 20 salariés qui ne disposent pas de représentant du personnel.

Il s’agit d’une démarche pragmatique, consistant à tenir compte de la fréquente absence de représentant du personnel dans les entreprises de cette taille, destinée à ne pas les priver de la faculté de conclure un accord collectif.

Les structures en question doivent justifier d’un procès-verbal de carence en règle pour pourvoir recourir à cette faculté de négociation dérogatoire.

Pour les entreprises de 11 à 49 salariés : l’employeur a le choix de son interlocuteur

Dans ces structures, la priorité n’est plus donnée au mandatement syndical pour conclure un accord collectif en l’absence de délégué syndical.

Ainsi, il est possible de négocier et conclure un accord, soit :

• avec un ou plusieurs salarié(s) mandaté(s). L’accord doit dans ce cas être approuvé par référendum à la majorité des suffrages exprimés ;
• avec un ou des membre(s) du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

L’employeur dispose donc d’un véritable choix de son interlocuteur.

En fonction des thématiques à négocier et de la posture des représentants du personnel, il pourra s’avérer opportun, au cas par cas, de se tourner vers les représentants du personnel ou, au contraire, de privilégier la voie du mandatement syndical avec une approbation du texte par la majorité des salariés.

Les entreprises ont donc tout intérêt à mettre en place une communication participative impliquant le personnel et les élus afin notamment de faire le choix des bons interlocuteurs.

Précisons enfin que l’accord peut porter sur tous les thèmes ouverts à la négociation collective, et ce quel que soit son mode de conclusion.

Pour les entreprises de 50 salariés et plus : les interlocuteurs sont imposés

L’ordonnance maintient un ordre de priorité dans les interlocuteurs à la négociation.

Cette dernière doit ainsi avoir lieu prioritairement avec les membres du CSE mandatés.

En l’absence de mandatement, ce sont les membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles qui peuvent négocier et conclure des accords collectifs. Dans ce cas, les accords ne peuvent porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée à la conclusion d’un accord collectif (sauf pour les accords de méthode dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, PSE).

Ce n’est que si aucun membre du CSE ne souhaite négocier, ou que l’entreprise est dépourvue de CSE par suite d’une carence régulièrement constatée, que la négociation peut intervenir avec un ou plusieurs salarié(s) mandaté(s). Les accords ainsi conclus doivent faire l’objet d’une validation par référendum à la majorité des suffrages exprimés.

Il est également à noter que la négociation avec les élus n’est plus réservée aux seuls titulaires.

Principes communs à la négociation sans délégué syndical : heures de délégation, loyauté des négociations, modalités du mandatement

Chaque négociateur, élu et/ou mandaté, dispose d’un crédit de dix heures de délégation par mois (sauf circonstances exceptionnelles).

Les négociations doivent en outre être menées dans le respect d’un principe de loyauté décliné à différents niveaux fixés par le Code du travail (indépendance des négociateurs par rapport à l’employeur, élaboration conjointe du projet d’accord avec les négociateurs, concertation avec les salariés, faculté de prendre attache avec les syndicats représentatifs dans la branche, détermination conjointe des informations à remettre aux négociateurs).

Concernant le mandatement, seules les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou à défaut au niveau national et interprofessionnel peuvent valablement mandater un salarié qui ne doit pas être assimilé ou apparenté à l’employeur.

Notons enfin que l’entrée en vigueur de la réforme est subordonnée à la parution de décrets d’application.

Cette évolution législative en matière de négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical permet de favoriser la conclusion d’accords collectifs quelle que soit la taille des entreprises.

Associées avec les autres réformes instituant dans une très large mesure la primauté de l’accord d’entreprise sur les dispositions conventionnelles de branche, les entreprises disposent désormais des outils juridiques nécessaires pour définir un statut collectif adapté à leurs besoins.

Pour cela, une appropriation des textes et la construction d’un dialogue social participatif sera nécessaire pour pouvoir prétendre à l’obtention d’un accord par l’adhésion de tous.

Christophe Girard, avocat counsel , droit social, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon
Les nouveaux interlocuteurs en matière de négociation collective – Artice paru dans Les Echos Exécutives le 28 novembre 2017