Dans les opérations de cession d’activités, et à la différence des opérations de cession de titres d’une entreprise, l’autorisation de l’inspection du travail peut être requise lorsque des salariés protégés sont inclus dans le périmètre concerné.

Champ d’application de l’autorisation : la cession d’une partie de l’entreprise ne correspondant pas à un établissement distinct pour le CSE

L’application de l’article L.1224-1 du Code du travail exige la réunion de deux conditions :

• • le transfert d’une entité économique autonome ;

• • et la conservation par l’entité de son identité après le transfert.

En cas de cession partielle d’entreprise (dans le cadre d’un apport partiel d’actifs suivi d’une vente de la société bénéficiaire de l’apport ou d’une cession de fonds de commerce par exemple), des dispositions particulières obligent l’employeur à soumettre à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail le transfert des salariés protégés.

La Cour de cassation distingue, cependant, selon que l’unité transférée est ou non dotée d’un comité social économique d’établissement.

Ainsi :

• • si l’unité transférée est dotée de son propre comité d’établissement, le transfert de la totalité des activités et du personnel de celle-ci s’analyse en un transfert total d’établissement, ne nécessitant donc pas d’autorisation de l’inspecteur du travail ;

• • inversement, si l’unité transférée n’est pas dotée d’un comité social et économique d’établissement qui lui est propre, le transfert est considéré comme un transfert partiel d’établissement même si tous ses salariés sont transférés (Cass. soc., 15 novembre 2011, n°10-15.284) et l’autorisation de licencier s’impose.

A ce titre, la Cour de cassation a précisé que le transfert d’une entité faisant partie d’une unité économique et sociale était nécessairement partiel dès lors que cette entité n’avait pas mis en place de comité social et économique d’établissement, ce qui suppose là encore une autorisation administrative (Cass. soc., 23 mars 2017, n°15-24.005).

Une procédure d’autorisation à engager dès l’issue de la consultation du CSE sur l’opération de cession

Selon la réglementation, la demande d’autorisation préalable :

• • doit être adressée à l’inspecteur du travail compétent au moins 15 jours avant la date arrêtée par le transfert (article R.4623-23 du Code du travail) ;

• • et celui-ci a ensuite 15 jours pour répondre (article R.4623-21 du Code du travail).

En pratique, il convient toutefois d’effectuer la demande d’autorisation préalable au plus tôt, soit dès l’issue de la consultation du CSE sur l’opération de cession.

Cette précaution n’est pas toujours suffisante car l’autorisation est parfois donnée postérieurement à la cession, ce qu’il faut alors anticiper dans le contrat de vente.

Par conséquent , il est opportun de préciser dans le contrat de cession que la reprise des salariés protégés interviendra, le cas échéant, postérieurement à la réalisation l’opération, dès lors que le transfert ne peut s’opérer qu’à compter de la date de notification de la décision de l’inspection du travail (CE, 27 juin 2005, n°277048).

Le contrat de cession peut également utilement rappeler qu’en cas de refus par l’inspecteur du travail du transfert de salariés protégés, et le cas échéant après épuisement des voies de recours, les salariés protégés resteront salariés du cédant.

Un examen précis par l’administration des conditions d’application de la règle du transfert automatique des contrats

L’inspection du travail saisie de la demande vérifie :

• • tout d’abord la réalité de l’opération en examinant le respect des conditions posées par l’article L.1224-1 du Code du travail (CE 15 juin 2005, n° 250747) ;

• • elle veille ensuite à ce que le transfert du salarié ne soit pas en lien avec son mandat ou son appartenance syndicale. En effet elle doit s’assurer que les salariés protégés concernés ne font pas l’objet d’une mutation discriminatoire dans une autre entité (article L.2421-9, al. 1^er., CE 12 oct. 1990, n°87204).

Il est, dans ce contexte, important d’établir des demandes d’autorisation exposant clairement le bien-fondé de la règle du transfert automatique des contrats de travail.

Pierre Bonneau, Avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats

Article publié dans La lettre des FUSIONS-ACQUISITIONS ET DU PRIVATE EQUITY Supplément du numéro 1709 du 26 juin 2023 – Dossier «Les opérations nécessitant l’autorisation d’un tiers»