Le régime d’assurance chômage géré par France travail ne concerne que les salariés titulaires d’un contrat de travail. Les dirigeants de société, mandataires sociaux, sont donc exclus, quand bien même ils peuvent parfois être assimilés à des salariés au regard du droit de la sécurité sociale.

Ce n’est qu’en cas de cumul d’un contrat de travail avec leur mandat social qu’ils peuvent prétendre, à certaines conditions, au bénéfice du régime d’assurance chômage.

L’exercice d’un mandat social en cours d’indemnisation est par ailleurs susceptible d’entrainer une remise en cause du versement des allocations.

Nous nous efforcerons de décrypter cette règlementation complexe, source d’interprétations divergentes, au travers des développements qui suivent.

Les conditions strictes de cumul entre un contrat de travail et un mandat social

En matière de cumul contrat de travail/mandat social, il existe des conditions communes à toutes les sociétés et d’autres spécifiques en fonction de la forme sociale des structures concernées.

 

Conditions communes à toutes les formes de sociétés

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail n’est valable que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif.

Pour cela, il convient de vérifier que :

► Le contrat de travail est conclu pour des fonctions techniques distinctes de celles exercées au titre du mandat social 

Cette appréciation varie selon la taille de l’entreprise et la nature de l’activité.

La frontière entre contrat de travail et mandat social peut en effet parfois être (très) mince dans les entités de petite taille.

A titre d’exemple, il a été jugé que les fonctions présentées comme salariées attribuées à un mandataire social pour assurer le suivi comptable, financier et de gestion de la société étaient en réalité celles d’un mandataire social et qu’il ne pouvait par conséquent pas être placé dans un lien de subordination vis-à-vis de la direction de la société (1).

► Le contrat de travail donne lieu au versement d’une rémunération distincte de celle attribuée au titre du mandat social 

Si le mandat social peut être exercé à titre gratuit, la prestation de travail salariée doit quant à elle nécessairement être rémunérée.

Par ailleurs, France travail et les juges du fond vérifient si la rémunération octroyée est excessive, ou inversement dérisoire, par rapport aux fonctions exercées par un mandataire social dans le cadre de son contrat de travail.

► Les fonctions exercées par le salarié le placent dans le cadre d’un lien de subordination à l’égard de la société

Le lien de subordination se caractérise par (2)  :

• • l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir :

• • de donner des ordres et des directives,

• • d’en contrôler l’exécution,

• • et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Nous imaginons aisément qu’il peut s’avérer complexe d’apporter la preuve qu’une même personne physique est à la fois Président d’une Société – et donc investi des pouvoirs les plus étendus pour la représenter – et un salarié placé sous la subordination de ladite Société… représentée par lui-même.

► Le recours au contrat de travail ne constitue pas une fraude à la loi.

Pour apprécier le caractère fictif ou non du contrat de travail, les juges éventuellement saisis ne sont liés, ni par la qualification donnée par les parties à leur convention, ni par une délibération du conseil d’administration ou de l’assemblée des associés mentionnant l’existence d’un contrat de travail (3).

Les conditions spécifiques en fonction des formes de sociétés

En matière de cumul contrat de travail/mandat social, la loi prévoit parfois des dispositions spécifiques en fonction des formes de sociétés.

Sans entrer dans un exposé exhaustif de ces conditions, nous relèverons les principaux points suivants :

► Dans les SA: le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers du nombre d’administrateurs de la Société (4). La même exigence existe pour les membres du Conseil de surveillance (5).

En outre, le contrat de travail doit être antérieur à la nomination en tant qu’administrateur.

► Dans les SARL: la jurisprudence admet le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social de gérant non associé ou de gérant associé minoritaire lorsque les conditions d’un tel cumul sont remplies.

En revanche, il a été jugé qu’un gérant majoritaire ne peut être titulaire d’un contrat de travail (6).

Pour l’administration, la possibilité de cumuler un emploi salarié avec le mandat social n’est pas non plus admise en cas de gérance égalitaire (7).

► Dans les SNC : les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçants (8).

Si le gérant est choisi parmi les associés (cas le plus fréquent en pratique), il ne peut pas être salarié dans la mesure où le statut de commerçant implique une responsabilité et une indépendance incompatibles avec tout lien de subordination.

En revanche, lorsque le gérant est choisi en dehors des associés, il peut cumuler son mandat social avec un contrat de travail dans les conditions communes pour toutes les sociétés précitées.

Au-delà de ces aspects, il convient en outre, dans certains cas, de veiller aux obligations propres aux conventions règlementées dans l’hypothèse où un contrat de travail serait conclu avec un mandataire social en fonction.

***

Si les conditions du cumul mandat social/contrat de travail exposées précédemment ne sont pas remplies, le contrat de travail conclu avant la nomination en qualité de mandataire social pourra être considéré comme ayant été « absorbé » par le mandat (9) ou suspendu pendant la durée de ce dernier si les parties le souhaitent.

Si le contrat de travail est postérieur au mandat social, il pourra être considéré comme nul.

Ces situations entrainent une conséquence directe sur le droit des dirigeants concernés au bénéfice du régime d’assurance chômage.

Pour éviter que le « salarié » ne se voit refuser la validité du cumul entre son mandat social et son contrat de travail, et concrètement se trouve privé du droit aux prestations d’assurance chômage indépendamment des cotisations qui auraient été versées par la Société, il est possible – et pour tout dire fortement conseillé – d’interroger France travail en amont sur la validité du cumul envisagé.

En cas de réponse défavorable, il sera alors possible de prévoir la mise en place de garanties au profit du mandataire (assurance privée contre le risque de perte d’emploi, indemnisation de la rupture du mandat social, préavis à respecter, …), outre le fait de ne pas verser de cotisations auprès de France travail.

La possibilité de solliciter un rescrit auprès de France travail

La demande de rescrit comporte une présentation précise et complète de la situation du dirigeant permettant à France travail de se prononcer sur la possibilité (ou non) de l’assujettir à l’assurance chômage.

Cette demande de rescrit doit être transmise par tout moyen conférant date certaine à sa réception. Elle doit être accompagnée de toutes les informations et pièces nécessaires.

La décision rendue par France travail est opposable pour l’avenir à l’entreprise, à l’organisme d’assurance chômage et aux organismes de recouvrement, tant que la situation exposée par le dirigeant dans la demande ou la législation au regard de laquelle la situation a été appréciée n’a pas été modifiée (10).

Toutefois, une telle procédure de rescrit ne garantit pas toujours une perception effective de l’ARE si les conditions de perception de cette allocation sont remises en cause par le mandat.

L’exercice d’un mandat social pouvant faire obstacle au critère de la recherche effective d’un emploi

La perception de l’allocation de retour à l’emploi est subordonnée à diverses conditions, dont le fait d’être à la recherche effective d’un emploi.

En cas d’exercice d’un mandat social à la suite, ou en parallèle, de la rupture d’un contrat de travail, se pose dès lors la question de l’appréciation du critère de recherche effective d’un emploi.

A ce titre, le cumul des allocations de chômage avec l’exercice d’un mandat social n’est pas admis lorsque le mandat est considéré comme une activité professionnelle faisant obstacle à la recherche d’un emploi (11).

Pour l’Unédic, il n’y a pas activité professionnelle dans les cas suivants :

⇒ exercice du mandat d’administrateur, de membre du conseil de surveillance et de représentant permanent de SA, même si l’intéressé perçoit des jetons de présence ou des indemnités forfaitaires. Mais la solution est inverse si l’intéressé est investi de plusieurs mandats et y consacre un temps important ;

⇒ chefs et dirigeants d’entreprises mises en sommeil ayant accompli les formalités nécessaires au registre du commerce ;

⇒ exercice d’un mandat de direction générale (président du conseil d’administration, directeur général, gérant de société civile ou commerciale notamment) dans une société n’ayant pas d’activité effective et pouvant ainsi être assimilée à une entreprise mise en sommeil.

La Cour de cassation apprécie la qualification d’activité professionnelle selon le temps dont le mandataire social dispose pour chercher un emploi (12).

A titre d’illustration, il a pu être jugé que les fonctions de gérant de société exercées dans un but intéressé et à plein temps constituent, même si elles ne sont pas rémunérées, une activité professionnelle plaçant l’intéressé dans l’impossibilité de rechercher un autre emploi (13).

En revanche, s’il apparaît que, durant la période d’indemnisation, la société dans laquelle le demandeur d’emploi était gérant n’avait aucune activité, il peut être reconnu que l’intéressé pouvait consacrer tout son temps à la recherche d’un emploi (l’absence d’activité était démontrée en l’espèce par un ensemble de documents comptables et fiscaux établissant un chiffre d’affaires nul, l’absence de salariés employés sur la société, et des lettres du gérant demandeur d’emploi démontrant la recherche active d’un emploi) (14).

L’enjeu est loin d’être neutre dans la mesure où il ne se limite pas au seul « risque » de refus d’octroi (ou de suppression) du versement des allocations d’assurance chômage et s’étend au niveau pénal. Ainsi, le fait de percevoir des allocations chômage tout en exerçant les fonctions de gérant de société, dans un but intéressé et à temps plein, constitue le délit de fraude aux prestations chômage, même si ces fonctions ne sont pas rémunérées, puni de 2 ans de prison et de 30 000 euros d’amende (15).

Comme nous venons de le voir, la situation des salariés cumulant un contrat de travail et un mandat social s’avère source de difficultés juridiques au regard des droits à l’assurance chômage des personnes concernées. Elle nécessite donc une analyse minutieuse le plus en amont possible afin d’éviter d’éventuelles déconvenues lourdes de conséquences au moment de la rupture de la relation de travail.

Christophe Girard, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats Lyon

Margaux Bonnard, avocate, CMS Francis Lefebvre Avocats Lyon

(1) Cass. soc., 15 mars 2006, n°04-41.786
(2) Cass. soc., 13 novembre 1996, n°94 13.187
(3) Cass. soc., 31 mars 1981, n°79-16.946
(4) C. com., art. L.225-22 et L.225-44
(5) C. com., art. L.225-86
(6) Cass. soc., 8 octobre 1980, n°79-12.125
(7) Rép. min. n° 36410 : JOAN CR, 16 juill. 1977, p. 4756 ; Rép. min. n° 24407 : JO Sénat CR, 28 mars 1978, p. 319
(8) C. com., art. L.221-1
(9) Cass. soc., 14 juin 2000, n°98-45.162
(10) C. trav., art. L.5312-12-2
(11) Circ. Unédic n° 2017/20 du 24 juillet 2017 ; Cass. soc., 10 octobre 1990 n°88-19.888
(12) Cass. soc., 10 octobre 1990 n°88-19.888
(13) Cass. crim., 7 avril 1994, n°93-81361
(14) CA Versailles 18 mars 1992 Assedic des Hauts-de-Seine c/ Crassier
(15) Cass. crim. 7 avril 1994 n° 93-81.361 ; C. pén., art. 441-6